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代 理 词
——避风塘最高法申诉案
来源:上海律师网   http://www.ch-lawyer.com   作者:钱元春律师[介绍]

尊敬的审判长、合议庭:

    我接受申请人上海避风塘美食有限公司的委托,代理其与被申请人上海某餐饮企业不正当竞争纠纷申诉一案。代理人在调查、研究了案情事实与证据材料的基础上,现发表主要代理意见如下,供合议庭评议时参考。

    一、“避风塘”一词并非一种“烹调方法”,亦非“一类特色风味菜肴”,也不是“一种独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称”。

    纵观本案,最核心的问题莫过于对“避风塘”一词性质的认定,即其是否属于“一种独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称”,该认定将直接影响到本案的最终审理结果。但是,该认定却非一个纯粹的法律问题,而属于对餐饮烹饪行业特定术语的专业认定。

    1.原审判决关于“‘避风塘’已成为一种独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称”的认定,显然依据不足。

    法院作为国家司法机关,其无法对餐饮烹饪行业的历史、现状以及行业特点等情况一一作深入地了解,故在认定餐饮烹饪行业的特定术语时,应当仔细调查研究,并充分尊重和参考专业机构和权威专家的意见。而本案原审法院(含一、二审)仅仅是根据申请人宣传材料上的部分内容,就径以认定“‘避风塘’一词已经成为一种独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称”。

    事实上,申请人在上述宣传材料中也仅仅是对“‘避风塘’系指船舶躲避台风的海湾”的原义以及有关历史情况进行说明,绝无其他任何关于“‘避风塘’已经成为一种独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称”的表述和含义。因此,原审法院关于“‘避风塘’一词已经成为一种独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称”的认定,不仅十分草率,而且依据严重不足,依法应予纠正。

    2.原审判决的认定明显违背餐饮烹饪行业对“避风塘”一词的科学界定。

    所谓“烹调方法”,《中国烹饪百科全书》的科学定义是“运用加热、调味等手段制成食品的技法”。其作为一种专业技术和操作规范,需要权威机构依照专业标准予以认定。而作为餐饮烹饪行业的权威机构,中国烹饪协会、上海市烹饪协会以及中国香港、中国台湾地区的饮食行业专业协会等也分别出具意见,一致认为“避风塘”绝非一种独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称,并强调在中国饮食行业中(内地、中国香港地区以及中国台湾地区)从未出现过“避风塘”这种烹调方法。

    同时,上述行业协会也指出在中国饮食文化中确实存在以“地名 + 特定食物”为命名的风味菜肴,有关地名作为冠名词使用,表明该菜品的起源地,如“北京烤鸭”、“西湖醋鱼”、“西湖莼菜汤”等;而类似的“避风塘炒蟹”虽然也可构成一种特色菜品,但并不代表“避风塘”即是一种独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称。

    因此,原审法院在未慎重考虑餐饮烹饪行业专业机构和权威专家的意见、充分了解餐饮业专用术语含义的情况下,就盲目断定“避风塘”是一种独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称,显属定性错误,且与餐饮烹饪行业的科学界定相违背,依法应予纠正。

    二、“避风塘”是申请人“知名服务特有的名称”。

    “避风塘”一词原义是指船舶躲避台风的海湾,但经过申请人多年的经营和宣传,其已形成了自己独特的风格,并成为餐饮服务行业“知名服务特有的名称”。

    一是地理位置,申请人提供的“避风塘”餐饮服务均位于区域繁华地段,周围交通便利,人员较为密集;二是菜品特色,“避风塘”餐饮服务所提供的菜品玲珑精制,细碟小盏,品种繁多;三是服务价格,“避风塘”餐饮价格适中,能为普通消费者所普遍接受;四是装潢装饰,“避风塘”餐饮多以渔船、渔网、灯笼等物品为佐饰,恰与“船舶避风港湾”的原义相辉映;五是服务方式,自凌晨至子夜,消费者在全部营业时段均可随时就餐,非常符合现代人的生活节奏和饮食方式。

    1.“避风塘”已成为申请人在餐饮服务行业的知名品牌。

    申请人自1998年成立以来,投入大量的精力和财力,以“避风塘”作为餐饮服务品牌,为广大消费者提供了优雅美观的就餐环境、独具特色的精致餐点以及细致周到的餐饮服务,并获得“2000年度上海商业优质服务先进集体”和“‘静安南京路风情露吧’特色景观奖”等荣誉,部分菜品还被中国烹饪协会授予“中华名小吃”称号。截止到2002年,申请人已经陆续开设了5家分店及联营店,并在同年上海饮食业行业协会的经营排名中名列第24位,同时荣获了中国烹饪协会颁发的“中华餐饮名店”称号。

    申请人在经营过程中,还通过门匾设置、菜单编排、宣传材料派发以及《新民晚报》、《读者导报》、《品味上海》等中外媒体的广告宣传等方式,始终突出“避风塘”的特色餐饮服务,已使之成为上海市餐饮服务行业的知名品牌,在相关业界和广大消费者心目中享有了较高的知名度和良好的声誉,

    2.“避风塘”用作餐饮服务名称具有特有性和可识别性。

    如上文所述,“避风塘”并非一种独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称。其经过申请人长期、稳定及优质的持续经营与广告宣传,已使普通消费者将其与申请人提供的特色餐饮服务紧密联系,因此,除了“船舶的避风港湾”的原义之外,“避风塘”已经另外产生了能够区别申请人与其他餐饮服务名称和来源的显著特征和特定含义,成为普通消费者判断和识别申请人餐饮服务的关键性商业标识,即具有了特有性和可识别性。

    此外,澳门特别行政区政府经济局的《商标注册证》和“审查报告”更说明了这一点,其认为:“‘避风塘’泛指船舶的避风地点,是一地点名称,与餐饮服务业并无直接联系,不属于餐饮业惯常使用之标记,用作商标内容具有识别性”。

    因此,原审法院基于“‘避风塘’是烹调方法以及由烹调方法制成的特色风味菜肴名称”的错误认识,无视“避风塘”一词已在本意之外产生了“能够区别服务来源和提供者”的特定含义的事实,以至于做出“‘避风塘’并非申请人知名服务特有的名称”的错误认定。

    三、“避风塘”属于申请人的“企业名称”。

    《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《中华人民共和国公司登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》以及《企业名称登记管理实施办法》等均明确规定,企业对其名称在登记机关所属行政区划内的同行业中享有专用权。因此,申请人在上海餐饮行业中对自身的企业名称享有专用权,有权禁止同业竞争者擅自使用其企业名称。

    承前文所述,申请人的企业全称虽为“上海避风塘美食有限公司”,但“避风塘”一词作为申请人的字号与服务品牌,经过申请人多年的经营管理和广告宣传,已在上海地区的普通消费者中建立起了良好的企业形象,不仅具有较高的知名度,而且已经成为消费者辨认和选择申请人餐饮服务的关键因素。因此,作为企业名称核心部分的“避风塘”字号,也应被认定为《反不正当竞争法》第五条第(三)项规定的“企业名称”,依法受到保护。

    四、被申请人对“避风塘”一词的使用行为,是一种突出使用他人知名服务特有名称及企业名称的不正当竞争行为。

    1.我国《反不正当竞争法》禁止经营者突出使用他人知名服务特有的名称及企业名称。

    我国《反不正当竞争法》第二条规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。”

    第五条规定:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:……(二)擅自使用知名商品(含服务,下同)特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;……”

    2.被申请人对“避风塘”一词的使用属于突出使用他人知名服务特有名称及企业名称的不正当竞争行为。

    申请人认为“避风塘炒蟹”等菜品系历史悠久的菜肴名称,餐饮行业的经营者亦有权正当合理使用。但被申请人作为同域同业竞争者,明知“避风塘”属于申请人的知名服务特有名称和企业名称,却在经营过程中故意混淆“某一特定商品名称”与“餐饮服务特有名称”这两个概念,将“避风塘炒蟹”等特定菜品予以割裂,单独将“避风塘”或者“避风塘料理”作为服务标识,突出使用于宣传牌匾、墙体广告以及指示牌等处,并且色彩也与申请人如出一辙(绿字黄底、绿字白底或白字绿底),其使用方式已远远超出了“合理使用”的界限,不仅导致了众多消费者对双方经营关系和服务来源的联想和误认,而且严重违背了诚信经营的基本商业原则。

    关于被申请人所申辩的整体使用“避风塘料理”不构成侵权的说法,申请人认为这一说法不能成立。因为从中文词意上理解,所谓“避风塘料理”,其突出使用的仍是“避风塘”一词,因为“料理”一词已经成为餐饮行业通用名称,并不具有区别餐饮服务来源及提供者的特性,只有“避风塘”一词才具备这一特性,所以被申请人使用“避风塘料理”同样是突出使用申请人知名服务特有名称及企业名称的不正当竞争行为。

    3.对于禁止经营者突出使用他人知名服务特有名称及企业名称的司法实践。

     2007年11月20日,“天津狗不理包子饮食(集团)公司”诉“济南天丰园饭店”一案。山东省高院在审理中认为,“济南天丰园饭店”将“狗不理”三字从“狗不理猪肉灌汤包”菜品中割裂出来,作为服务标识用于宣传牌匾、墙体广告和指示牌,突出使用“狗不理”三字或将“狗不理”三字与天丰园饭店割裂开来使用,容易使普通消费者产生天丰园饭店与狗不理集团公司存在“联营或天津狗不理集团公司开设分店”等某种特定联系的混淆,故最终判决“天丰园饭店可保留‘狗不理猪肉灌汤包’这一菜品,但不得在企业的宣传牌匾、墙体广告中等单独突出使用‘狗不理’三字”。

    因此,无论是我国反不正当竞争法的规定,还是类似的司法实践,均严格禁止单独割裂以突出使用的不正当竞争行为。被申请人对“避风塘”和“避风塘料理”等词的使用,显然不属于“合理使用”,而是法律所禁止的擅自突出使用他人知名服务特有名称及企业名称的不正当竞争行为。

    综上所述,“避风塘”一词既不是一种烹调方法,不是一类特色风味菜肴名称,也不是独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称。被申请人在其店招、橱窗、户外指引广告牌等多处突出使用“避风塘”标识的行为不属于“合理使用”,应属于擅自突出使用申请人知名服务特有名称及企业名称的不正当竞争行为。原审法院在已对“避风塘”一词作出根本性错误认定的前提下,进而认定“避风塘”并非申请人知名服务的特有名称,最终作出被申请人的行为不构成突出使用的不正当竞争行为的判决,属于典型的因错致错。

    申请人的发展过程既是品牌不断发展壮大的过程,也是与假冒侵权行为不断斗争的过程,希望贵院能够给予申请人及其品牌服务一种法律保障,使其在良好的市场竞争环境中得到更大的发展。

     以上意见敬请合议庭采纳!

 
       此呈

最高人民法院民三庭

特别授权代理人:钱  元  春   律师

年  月  日

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[标签:避风塘,不正当竞争,知名服务特有名称]

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